登记在一方名下房屋,未经配偶同意擅自设定抵押, 抵押是否有效?
作者:安庆新昌小额贷款股份有限公司    浏览量:2010    发表时间:2019-02-21

按照婚姻法的相关规定,夫妻关系存续期间购买的房屋,除非特别约定,即便登记在夫妻一方名下也应当认定为夫妻共同财产。按照担保法司法解释第54条的规定,共同共有的财产设定抵押,应当征得共有人的同意,未经共有人同意擅自设定抵押,抵押无效。

实务中,对于登记在一人名下的房屋,不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法,第一种:登记在谁名下谁来办理抵押登记即可,无需其配偶出面即可办理抵押登记;第二种:即便登记在一方名下,也需要其配偶出面一同办理抵押登记,其配偶需书面同意办理抵押登记。

这两种做法里,尤其是第一种做法,很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形,银行等信贷机构一旦接受抵押,潜藏着比较大的法律风险。

共同财产抵押风险是房抵贷业务中的一类常见风险,该风险主要涉及到以下几个法律问题:

第一,房抵贷业务中,如果夫妻一方未经配偶同意,擅自将登记在其名下的共有房屋设定抵押,相应抵押是否有效?

第二,担保法司法解释第五十四条中“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”在实践中如何判定?

第三,能否基于夫妻(或父子等)关系认定其共有人知道或应当知道抵押的事实?

第四,共有人签字的真伪是否影响抵押的效力?

第五,实践中对于抵押权善意取得的认定标准?

第六,银行、小贷公司等专业机构是否负有更高的注意义务?

二、相关法律规定解析

(一)婚姻关系存续期间购买房屋的权属问题

根据《婚姻法》第17条规定:

“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”

根据上述规定,除非夫妻双方选择了分别财产制,否则,应认定在婚姻关系存续期间所得财产均属夫妻共同财产。也就是说,婚姻关系存续期间以共同财产购买的房屋,即便登记在一方名下,除非夫妻双方选择了另有约定,否则,相应房屋应当认定为夫妻共同财产。

(二)共有财产设定抵押问题

根据《担保法司法解释》第五十四条的规定,按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。据此我们可以得出如下结论:

1、按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

共有分为按份共有和共同共有,根据上述规定,如果是按份共有的话,按份共有人可以以其共有财产中享有的份额设定抵押,抵押有效。实践中,房屋按份共有的情况虽然有,但不多见,本文不展开讨论。

2、共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。

如果是共同共有,共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人同意,抵押无效。婚姻关系存续期间以共有财产购买的房屋,登记在一方名下,如果没有另外约定,则应当认定为属于夫妻共同财产。这样的房屋在设定抵押时,无论登记部门办理登记时如何要求,都应当取得其他共有人的同意,否则,有被认定为抵押无效的风险。

当然,实践中房屋也可能直接登记为多人共有(比如夫妻双方),在这种情况下,登记部门会要求登记的所有共有人一起来办理抵押登记,银行等信贷机构也同样会有这样的要求,因此风险相对较小。具体到本文,本文仅讨论房屋登记在夫妻一方名下,而房屋事实上为夫妻共有,夫妻一方未经配偶同意,擅自抵押是否有效这一情形。

3、其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

根据前述规定,共同共有人在以共有财产设定抵押时未征得共有人同意,原则上抵押无效。但是,如果抵押权人有证据证明,共有人知道或应当知道抵押的事实,而没有提出异议,视为同意,抵押有效。

这里的视为同意,在法律上又被称作“默示推定”,《民法总则》第一百四十条规定,行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。

需要注意的是,视为同意也是一种同意,则设定抵押的行为属于有权处分,抵押有效。

(三)实践中登记部门的要求

据笔者了解,如果房屋只登记在一个人名下,不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法:

第一种:登记在谁名下谁来办理抵押登记即可,无需其配偶出面即可办理抵押登记;

第二种:即便登记在一方名下,也需要其配偶出面一同办理抵押登记,其配偶需书面同意办理抵押登记。(如果未婚的,一般需要出具未婚的声明,并承诺承担相应责任)

这两种做法里,尤其是第一种做法,很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形,银行等信贷机构一旦接受抵押,潜藏着比较大的法律风险。

(四)关于抵押权的善意取得

根据物权法第一百零六条的规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

以上是关于善意取得的规定。善意取得,指受让人以财产所有权转移为目的,善意、对价受让且占有该财产,即使出让人无转移所有权的权利,受让人仍取得其所有权。善意取得既适用于动产,又可适用于不动产。善意取得中的受让人需是善意的,不知出让人是无处分权人,否则不构成善意取得。善意取得基于占有的公信力,旨在维护交易安全。

善意取得的条件:

第一,受让人需是善意的,不知出让人是无处分权人。

第二,受让人支付了合理的价款。

第三,转让的财产应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

三项条件必须同时具备,否则不构成善意取得。

善意取得既适用于动产,又可适用于不动产。抵押权善意取得,参照物权法一百零六条的规定执行。

需要注意的是,抵押权善意取得适用的前提是抵押人是“无权处分”,这和《担保法司法解释》第五十四条规定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效”有本质的区别,如适用《担保法司法解释》第五十四条上述规定,则抵押人属于“有权处分”。

(五)总结

第一,按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

第二,共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。

第三,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

第四,无权处分人擅自将不动产抵押给抵押权人,如果抵押权人抵押时是善意的、支付了合理对价、已经办理了抵押登记,则应当适用善意取得,抵押有效。

三、相关判例及司法实践中的争议焦点

以上是关于共同共有财产设定抵押问题的相关法律规定,但该问题在司法适用中存在一定不确定性,接下来,笔者结合相关判例对相关问题逐一进行分析,供参考。

情形1:未经共同共有人同意设定抵押,抵押无效

通过案例检索,有大量的案例直接援引《担保法司法解释》第五十四条的规定,认定共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。文末所附案例中认定抵押无效的案例都是援引的担保法司法解释五十四条的规定。

本文所附案例1是由擅自抵押夫妻共有财产引发纠纷,案例2是因为未经共同法定继承人同意抵押遗产引发的纠纷,法院最终都认定为抵押无效。

案例:谷尔丹确认合同无效纠纷,北京市高级人民法院(2014)高民(商)申字第3467号。

北京高院认为:《借款抵押合同》中张洪海提供抵押的房产系其与郝伟靖夫妻关系存续期间取得,应属于张洪海与郝伟靖的共同财产,因张洪海签订《借款抵押合同》未经过郝伟靖同意,故一、二审判决判定《借款抵押合同》无效并无不当。

情形2:共有人签字如果不是本人所签,抵押原则上无效

通过案例检索,笔者发现,如果共有人的签字不是本人所签,则法院倾向于认定相应抵押担保是无效的。相关案例如下:

案例:中国建设银行股份有限公司深圳市分行与邹红松、龚星星、罗晓春、孟军借款合同纠纷案中【广东省高级人民法院(2014)粤高法民二申字第117号】中,

广东高院再审认为:经司法鉴定,涉案《个人住房最高额抵押贷款合同》及《深圳市房地产抵押登记申请表》上“罗晓春”的签名并非罗晓春的笔迹,罗晓春本人称其从不知晓贷款及抵押事项,从罗晓春手持龚星星交付给其的虚假的未经抵押的房地产证这一事实判断罗晓春的确对抵押事项从不知情,而建设银行深圳分行也未能提供证据证明罗晓春知道或应当知道涉案房地产已经抵押而未提出异议。最终法院认定抵押无效。

其余类似案例还包括:

情形3:基于夫妻关系、父子关系认定知道或应当知道(备注:该裁判观点并未被普遍认可)

案例:罗建平、中国农业银行股份有限公司兰坪白族普米族自治县支行金融借款合同纠纷案【云南省高级人民法院(2016)云民申920号】。

云南高院认为:抵押房产的所有权人为罗建平、冷菊以及罗皓共有,而冷菊为罗建平之妻,罗皓为罗建平之子,罗建平将三人共有的房产为罗建中的借款作抵押,其妻、子作为家庭成员不可能对此不知晓,最终认定抵押有效。

情形4:抵押权人提供了房屋照片,照片中显示共有人在场,故法院认定共有人应当知道抵押事实。

案例:郭喜桂与韩霄抵押合同纠纷一案【石家庄市中级人民法院(2015)石民四终字第01584号】

石家庄中院认为:王慧然称其在进行房屋抵押登记之前曾至抵押房屋进行核实,并且提供了当时在抵押房产处所拍摄的照片9张,郭喜桂对于王慧然提交的照片系在抵押房产中拍摄真实性无异议,且对照片中其本人在家的情况认可,据此,对于郭喜桂称对案涉房屋抵押不知情的主张,本院不予采信。

情形5:《离婚协议书》中显示共有人对抵押知情,法院判定抵押有效。

案例:星展银行(中国)有限公司深圳分行、郝建国与廖嘉、杨莉借款合同纠纷一案【深圳市中级人民法院(2016)粤03民终12971号】

深圳中院认为:本案中,从《离婚协议书》约定的内容来看,杨莉于2014年8月28日与廖嘉协商离婚时已知悉廖嘉将其夫妻共有房产向星展银行借款作抵押一事,双方虽然在《离婚协议书》中约定由此产生的债务由廖嘉负责偿还,但直至2015年2月11日星展银行提起本案诉讼,杨莉一直未对该房产设立抵押提出异议,该行为应视为同意廖嘉以其夫妻共有房产为涉案债务提供抵押,该抵押有效。

情形6:抵押人办理业务时留存了共有人的相关证件,法院认定共有人知道或应当知道。(备注:也有法院持不同意见)

案例:韩晓银与中国农业银行股份有限公司北京通州支行等抵押合同纠纷案【北京市第三中级人民法院(2015)三中民(商)终字第07272号】

北京三中院认为:本案的争议焦点在于韩锦红的房屋贷款抵押行为是否为无权处分。

首先,农行通州支行持有韩晓银本人身份证件的复印件,其中结婚证持有人为×;

其次,《房地产抵押估价报告》附有房屋内部照片,评估期间房屋实际居住人为×,据此农行通州支行有理由相信韩晓银“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜。故根据相关法律规定,在婚姻存续期间,韩晓银作为房屋所有权的共有人,在其“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜的情况下,本院认定韩锦红对该房屋抵押贷款的处置行为合法有效。

情形7:关于抵押权善意取得的认定标准

1、实践中的两类观点

关于抵押权善意取得的认定实践中分歧比较大,司法实践中大体上可分为两种观点:

观点1:不动产登记具有权利推定效力,抵押权人仅负形式审查义务

案例 韩桂芳与平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司确认合同无效纠纷一案【平凉市中级人民法院(2012)平中民二终字第95号】

法院认为:该房产登记于原告卢小龙名下,产权登记簿上无共有人情况记载,不动产登记具有公信力,即具有权利正确性推定效力。被告融通小额贷款公司作为抵押权人只要审查抵押是原告之夫卢小龙的真实意思表示即可,其对抵押人卢小龙的婚姻关系、家庭成员和该抵押物是否还有其他共有人既不明知也不应知。故应认为被告融通小额贷款公司在取得涉案房产的抵押权时是善意的。

观点2:若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来,抵押权人人主张自己善意时,要尽合理的查询和注意义务,对真实权利状况不知情应不存在重大过失。

案例:涂某等与郑某确认合同无效纠纷上诉案,北京第一中级人民法院(2012)一中民终字第6114号】。

法院认为:关于某某典当公司是否属于抵押权的善意取得问题。对此,本院认为,以房屋为标的物的不动产抵押中,善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失,意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来,受让人主张自己善意时,要尽合理的查询和注意义务。任何查询和注意义务都没有进行,不宜直接认定其为善意第三人。本案中,某某典当公司未对涉案房屋的档案登记材料履行一定的查询义务,且未按合同条款和附件的约定以及其办理抵押的相关程序对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务(即要求郑某提供结婚证及户口本等),故本院认为某某典当公司不属于物权法上的善意第三人,其不能善意取得涉案房屋的抵押权。”

综上,从目前司法实践的判例来看,观点2为目前的主流观点和主流判决,这也就意味着,银行等信贷机构在办理具体业务时,对房屋权属、抵押人婚姻状况具有审慎的查询和注意义务,且在办理登记的过程中应无过错及过失。

四、风险提示及实操建议

根据前文分析,关于登记在夫妻一方名下共有房屋抵押的问题,目前司法实践中各地法院观点不一。主流判决认为若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来,抵押权人主张自己善意时,要尽合理的查询和注意义务,对真实权利状况不知情不存在重大过失,且部分法院认为银行、小贷公司、典当行等专业机构对此负有更高的注意义务。针对这一风险,如下建议供参考:

1、做好贷款三查,谨慎核实抵押人身份信息和房屋权属状况

应切实提高风险防范意识和技能,银行、小贷公司等债权人在接受个人房屋进行抵押时,应对抵押人的身份信息、房屋权属状况进行核查。要注意核实身份证的真实性,并注意观察面貌特征是否与身份证一致,可通过互联网核查及通过其他证件验证其身份真伪。对于抵押物权属,要核实房屋是否存在其他共有人,实践中可结合房屋购买合同、不动产登记簿、不动产权证书等进行核查。重点关注夫妻共有、合伙共有、继承共有等情况。如果抵押房屋存在共同共有情况,抵押房屋应征的所有共有人的同意。

2、了解抵押人婚姻状况

如果抵押人声明自己未婚,应要求抵押人出具书面的未婚声明,并要查看其户口簿、个人征信报告上是否显示未婚。如果抵押人为已婚人士,无论抵押房屋属于婚前购买还是婚后购买,原则上都应要求其配偶出具同意抵押的声明,并要求其配偶协助办理相应手续。

3、不要忽视离婚、再婚情形

如果抵押人存在离婚、再婚等情形,应结合房屋购买时间、房屋购买合同、不动产权证书、离婚时间、再婚时间、离婚协议、离婚判决书等核实房屋权属,如存在共有人,抵押应征的共有人的同意。如属于再婚,即便房屋属于抵押人婚前财产,原则上也应要求其现配偶出具同意抵押的声明。

4、坚持面签、确保签字真实。

从上述案例可知,好几个判例都是由于签字不真实导致抵押无效。因此,银行、小贷公司在实际操作中,在抵押人、共有人签字时,在核实身份的基础上应当遵循面签原则,确保签字的真实性,抵押人、共有人签字时应留存影像资料,面签时应签字并按手印。

5、优化操作流程,并严格遵守

银行、小贷公司等专业机构在接受抵押担保时,应当制定严格的业务操作流程,对自身严格要求。从目前的主流判决来看,如果银行等机构未核实抵押人婚姻状况或在明知抵押人已婚的情况下未经抵押人配偶同意擅自抵押,法院认定抵押无效在法律上不会存在太大的障碍。

6、做好档案管理工作

银行、小贷公司等应做好档案管理,相关档案中如果有证据显示抵押权人对抵押物共有情况是明知的,则不应认定为是善意。

7、如债权人尽到注意义务,可主张善意取得

假如抵押人恶意隐瞒婚姻状况及房屋共有状况,从目前的判决来看,如果不动产权证书登记为抵押人单独所有,银行、小贷公司等债权人在办理业务时也要求抵押人出具了未婚声明,并查看了抵押人征信报告和抵押人提供的户口簿,且户口簿及征信报告上均显示未婚,则一般应认定抵押权人已经尽到了足够的注意义务,可认定为善意取得。

8、了解当地法院对这一问题的裁判观点和尺度。

风险提示:中国不是判例法国家,不同法院针对同一问题裁判尺度不一样在国内是很常见,建议银行等机构在操作的过程中本着审慎的原则,做最坏的打算,做最好的准备。


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